Luz del Sur demanda al Ministerio de Energía y Minas contra la regulación del precio de la energía eléctrica

Comentario sobre la demanda de Acción Popular interpuesta por Luz del Sur contra el Ministerio de Energía para que declare nulo  el D.S. N° 043-2017-EM.

Por: Dr. Félix Guerra La Torre.

En atención a lo solicitado por SUTEECEA para que informe sobre el  concepto del Edicto y sobre el fondo del asunto de  la Acción Popular interpuesta por Luz del Sur  les comunico lo siguiente:

1.La base legal invocada por LDS para interponer la demanda de acción popular  para anular por inconstitucional  el D.S. N° 043-2017-EM  (una  disposición del Ministerio de Energía y Minas que regula  la declaración del precio de la energía eléctrica proveniente  del recurso no renovable gas natural   que utilizan las  generadoras térmicas),   se encuentra en los artículos 84°, 85° y 86° del Código Procesal Constitucional   vigente.

2.La  Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas,  establece el precio de la energía a partir de costos marginales, promoviendo en todo momento la eficiencia económica del sector, a fin de obtener la energía al menor costo posible.

3.A fin de preservar este régimen, que asegure la eficiencia en la generación de la energía, así como que se cubra la totalidad de la demanda, el Coordinador de Operación Económica del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (COES) se encarga de coordinar el “despacho” de las centrales generadoras, buscando que las centrales más eficientes, es decir, las que producen electricidad a menor costo, sean las que entren primero en operación y brinden energía al sistema, (este es el meollo del negocio y que perjudica a LDS por tener precios más altos, por lo que presenta su demanda de acción popular).

4.A efecto de poder desarrollar  esta práctica, el D. S. N° 016-2000-EM, estableció en su artículo 5°, un esquema de declaración de precios para las generadoras termoeléctricas que utilizan gas natural como combustible, permitiendo que ellas declaren un único precio de gas natural, a partir del cual se determine su rango de prioridad, es decir, el orden de mérito dentro del despacho de energía. Este precio a declarar debía de considerar los costos de suministro (precio de la molécula), transporte y distribución de gas natural

5.Es lógico que, en la generación de electricidad, el precio del combustible es un costo variable, puesto que mientras más energía deseas producir, mayor será el consumo que requieras realizar. Sin embargo, aprovechándose del marco normativo antes descrito, las generadoras térmicas que utilizan gas natural como combustible han convertido este costo variable en un costo fijo, debido a que éstas se encuentran sujetas a contrato de adquisición de gas natural a firme (contratos take or pay – TOP), lo que ha provocado que declaren precios de gas natural muy bajos, inclusive cercanos a 0, lo que trae como consecuencia que el costo marginal del sistema caiga, y en consecuencia, se distorsione el mercado eléctrico, toda vez que no se refleja el verdadero costo de producción de energía.

6.A fin de analizar el tema planteado  en la demanda de  Acción Popular interpuesta por Luz del Sur   se ha  elaborado la siguiente línea de tiempo:

7. Los comentarios y opiniones vertidos por los expertos del tema sobre el D. S. N° 043-2017-EM, que modificó el citado artículo 5°  resaltan los principales cambios:

•Introduce el concepto de Precio Mínimo de Gas Natural, que es calculado en función a diversos componentes, entre los que destacan un factor por contratos take or pay (o cualquier contrato de suministro donde el generador esté obligado a pagar independiente de su consumo).

•El Precio Mínimo de Gas Natural sólo incluye el suministro (compra de la molécula), dejando de lado al transporte y distribución.

•La información necesaria para el cálculo del Precio Mínimo de Gas Natural será presentada hasta el primer día hábil del mes de junio de cada año, teniendo el carácter de declaración jurada.

•Las generadoras declararán su precio hasta el último día hábil de la primera quincena del mes de junio, teniendo vigencia a partir del 1 de julio del mismo año. El COES deberá verificar que el precio declarado por la generadora no sea inferior al Precio Mínimo de Gas Natural, caso contrario, primará éste.

8.Sobre el particular, somos de la opinión que el Decreto Supremo si bien tiene importantes avances, adolece de algunos defectos que deberán ser evaluados en su oportunidad

a) Mantenimiento de la declaración de precios

No se comprende porque se continúa con la declaración de precios, que como señalamos anteriormente, genera un efecto perverso en la competencia de las generadoras eléctricas, al haber discriminación entre las que pueden declarar y no.

Es necesario que se implemente un esquema de precios auditados. El modelo de declaración fue bueno en su oportunidad, en tanto, se quería incentivar el consumo de gas natural, empero, en un mercado ya consolidado, tal práctica debe ser desestimada.

Sin perjuicio de ello, somos de la opinión que representa una mejora significativa que la declaración sea con carácter de declaración jurada, siendo una obligación supervisable por Osinergmin, quien podrá sancionar de advertir discrepancias.

b) Incoherencias en la norma

Si bien la declaración del precio del gas natural considera el suministro, transporte y distribución, de manera totalmente inconsistente, la fórmula para la fijación del Precio Mínimo de Gas Natural no considera a los precios que se pagaban por transporte y distribución.